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Polen: Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen beim Erhalt eines öffentlichen Auftrages in Polen

Nach den europäischen Vorschriften[1] kann der Auftraggeber in einem Vergabeverfahren die Eignungskriterien bezüglich der Befähigung zur Berufsausübung, der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer, die in dem Vergabeverfahren teilnehmen, nennen. Diese Vorschriften sehen für den Wirtschaftsteilnehmer gleichzeitig eine Möglichkeit vor, gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag nur die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Diese Möglichkeit besteht bereits ungeachtet des rechtlichen Charakters bestehender Verhältnisse zwischen dem Wirtschaftsteilnehmer und dem anderen Unternehmen und dient als Nachweis dafür, dass die erwähnten Eignungskriterien (einschließlich der Kriterien bezüglich der Befähigung zur Berufsausübung) erfüllt wurden.

Im polnischen Gesetz „Recht des öffentlichen Vergabewesens“ wurden die Vorschriften über die Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen für einen bestimmten Auftrag an die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinien angepasst. Die Anwendung der erwähnten Vorschriften ist in der Praxis in Polen umstritten und wirft die Frage auf, was unter der Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen tatsächlich zu verstehen ist.

Die Möglichkeit, die Kapazitäten anderer Unternehmen in einem Vergabeverfahren zu nutzen, wurde im „Recht des öffentlichen Vergabewesens“ Ende 2009 eingeführt. Missbräuche entstanden dadurch, dass in den Vergabeverfahren eine schriftliche „Verpflichtung“ (im Angebot oder im Antrag auf Zulassung zum Vergabeverfahren) des anderen Unternehmens ein ausreichender Nachweis dafür war, dass der Wirtschaftsteilnehmer über das für die Auftragsausführung erforderliche Wissen, die Erfahrung, das Personal und die finanzielle Leistungsfähigkeit der anderen Unternehmen verfügt. Der Inhalt der „Verpflichtung“ musste, außer den Informationen über die einschlägigen Ressourcen und darüber, dass die Verpflichtung für die gesamte Auftragsausführungsdauer galt, keinen zusätzlichen Erfordernissen genügen. Der Auftraggeber, wie auch die Landeswiderspruchskammer (poln. Krajowa Izba Odwolawcza) beschäftigten sich nicht mit der Überprüfung, ob der Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich mit der Drittperson (mit dem anderen Unternehmer) zusammenarbeitet und diesbezüglich ob – im Fall der Vergabe eines Auftrags an den Wirtschaftsteilnehmer – der Auftrag ordnungsgemäß ausgeführt werden kann. Oft waren die erklärte Zusammenarbeit zwischen dem Wirtschaftsteilnehmer und der Drittperson reine Absichtserklärung und die „Verpflichtung“ nur ein bedeutungsloses Blatt Papier.

Die weiteren Änderungen der geltenden Vorschriften in Polen, wie auch die Einstellungsänderung der Auftraggeber und der Landeswiderspruchskammer verursachten, dass in jedem Vergabeverfahren ausführlich geprüft wird, ob der Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich über für den Auftrag erforderliches Wissen, Erfahrungen, Personal, Ausrüstung oder finanzielle und ökonomische Leistungsfähigkeit verfügt.

Die Überprüfung erfolgt durch eine Analyse von Unterlagen, einschließlich der sog. Verpflichtung des anderen Unternehmens, die nebst dem Angebot durch den Wirtschaftsteilnehmer im Vergabeverfahren vorgelegt wurden. Wenn andere Aufklärungen des Wirtschaftsteilnehmers in diesem Verfahren eingereicht wurden, sind auch sie zu überprüfen. Jetzt müssen die Unterlagen und Erklärungen, die durch den Wirtschaftsteilnehmer im Vergabeverfahren vorgelegt werden, die Informationen über wie viele Ressourcen des Unterauftragnehmers der Wirtschaftsteilnehmer verfügt, wie die Ressourcen in der Auftragsausführung benutzt werden, welche Verhältnisse zwischen dem Unterauftragnehmer und dem Wirtschaftsteilnehmer bestehen, wie auch Informationen über den Umfang und den Zeitraum der Beteiligung des Unterauftragnehmers in der Auftragsausführung, enthalten. Die Verpflichtung des Unterauftragnehmers zur Zusammenarbeit mit dem Wirtschaftsteilnehmer muss vorbehaltlos erteilt werden.

Das für die Auftragsausführung erforderliche Wissen und die Erfahrungen des anderen Unternehmers sind in Polen als eine besondere Art von Qualifikationen, die dem Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung gestellt werden, anerkannt.

Der Begriff der „Beteiligung“ des anderen Unternehmens in der Auftragsausführung wird jedoch in der Rechtsprechung der Landeswiderspruchskammer nicht einheitlich angewandt. Die Beteiligung muss nicht in jedem Fall darin bestehen, dass das andere Unternehmen einen separaten Teil des Auftrages ausführt (Vergabe von Unteraufträgen). Es wird angenommen, dass in einigen Fällen die Beteiligung auch als eine Schulung für die Mitarbeiter des Wirtschaftsteilnehmers, Beratungsdienste, Managementdienste, Übermittlung von erforderlichen Unterlagen (z.B. Organigramme, Durchführungsmethoden für den Auftrag) verstanden werden kann. Über die Form der Beteiligung des Unterauftragnehmers, der dem Wirtschaftsteilnehmer die Qualifikationen zur Verfügung stellt, entscheidet vor allem der Auftragsgegenstand. Andere Anforderungen für den beteiligten Unterauftragnehmer werden bei Durchführung von hoch spezialisierten Bauarbeiten oder Dienstleistungen oder bei Durchführung von einfacher Lieferung verlangt. Zudem sehr wichtig ist, wie der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen (in der Auftragsbekanntmachung, in der Spezifikation der wesentlichen Auftragsbedingungen) die Anforderungen für die Wirtschaftsteilnehmer beschreibt. Die Landeswiderspruchskammer überprüft, ob der Unterauftragnehmer tatsächlich über Wissen und Erfahrungen verfügt, auch durch eine Kontrolle der Verhältnisse zwischen den beiden Unternehmen (z.B. Zugehörigkeit zu gleicher Unternehmensgruppe, der Umfang der Zusammenarbeit).

Der Umfang der Zusammenarbeit zwischen den beiden Unternehmern ist bei den Aufträgen, deren Gegenstand in Teile aufgeteilt wurde, besonders wichtig. Beispielsweise ist es nicht möglich, das gleiche Personal in den parallel geführten Ausschreibungen zu nennen oder für die parallel ausgeführten Aufträge zu nutzen. Dieses Verbot gilt umso mehr, wenn in den Auftragsunterlagen vorbehalten wurde, dass das für die Auftragsausführung eingestellte Personal (z.B. der Projektleiter) keine zusätzlichen Arbeiten parallel ausführen darf. Die Landeswiderspruchskammer begrenzt somit die Möglichkeit, die gleichen Ressourcen der anderen Unternehmen (vor allem Personal und Ausrüstung) für die durch den Wirtschaftsteilnehmer parallel ausgeführten Aufträge zur Verfügung zu stellen.

Gesamtschuldnerische Haftung
Bei der letzten Gesetzesänderung[2] wurde die gesamtschuldnerische Haftung des Unterauftragnehmers, der sich zur Bereitstellung seiner Ressourcen verpflichtete, und des Wirtschaftsteilnehmers für Schäden aufgrund der nicht erfolgten Bereitstellung der Ressourcen, eingeführt. Dies soll eine Garantie dafür sein, dass die durch den Unterauftragnehmer zur Verfügung gestellten Qualifikationen tatsächlich genutzt werden können. Die Haftung des Unterauftragnehmers kann nur dann ausgeschlossen werden, wenn er nachweisen kann, dass er für die nicht erfolgte Bereitstellung der Ressourcen keine Verantwortung trägt. Dies kann der Fall sein, wenn der Unterauftragnehmer darauf hinweist, dass der Wirtschaftsteilnehmer von den angebotenen Ressourcen keinen Gebrauch machte.

Fazit
Die Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen zum Erlangung eines Auftrages in Polen ist derzeit möglich, aber gleichzeitig schwieriger als in den vergangenen Jahren. Die Landeswiderspruchskammer und somit auch die Auftraggeber stellen jetzt an die Wirtschaftsteilnehmer größere Anforderungen, um sicherzustellen, dass der Wirtschaftsteilnehmer wirklich über die Ressourcen des Unterauftragnehmers verfügt. Darüber hinaus bildet die Landeswiderspruchskammer Grundsätze heraus, wie die „tatsächliche“ Bereitstellung der Ressourcen von anderen Unternehmen zu verstehen ist.

Autorin: Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz

 

[1] Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. EU L. von 2014 Pos. 94 S. 65) und die vorherige Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. EU L. von 2004 Pos. 134 S. 114).

[2] Der hier erwähnte Art. 26 Abs. 2e des Gesetzes – Recht des öffentlichen Vergabewesens trat am 19.10.2014 in Kraft.